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导论1

一、对抗风险与制度安排：风险理论与担保法律制度的创设3

二、制度缺陷与制度创新：以让与担保为代表的非典型担保制度的诞生6

三、回归古典与制限物权化：担保物权的发展轨迹与让与担保的未来归宿11

四、主题与演绎：本书的研究课题和基本架构13

本书图表：15

1.思路与架构示意图15

五、风险与契机：对于创设我国大陆让与担保法律制度的应有姿态17

第一章 让与担保制度概论19

一、让与担保意义的界定19

第一节 让与担保的意义和社会机能19

2.担保物权与单纯买卖相互演变关系分析图27

二、让与担保的社会机能及其制度弊端29

一、虚伪表示论及其克服39

第二节 让与担保有效性之分析39

二、法律规避行为论及其克服44

三、物权法定主义违反论及其克服49

四、对让与担保的最终承认54

第三节 让与担保的基本类型55

一、外部转移型和内外部同时转移型55

二、处分型和归属型56

三、流质型和清算型57

第一节 让与担保制度的起源59

一、制度起源之一：罗马法上的信托(Fiducia)59

第二章 历史论：让与担保的起源及其在各国法制中的演进59

二、制度起源之二：日尔曼法上的信托(Treuhand)64

三、Fiducia和Treuhand两种类型让与担保之比较67

第二节 德国让与担保制度的演变71

一、制度前提：德国动产担保制度71

二、德国让与担保制度的发展74

第三节 日本让与担保制度的变迁86

一、第一阶段：让与担保理论前史87

二、第二阶段：信托行为理论的引进和所有权构成的确立89

三、第三阶段：向担保权构成转换的学说进展94

四、第四阶段：担保权构成确立时期98

第四节 英美法系让与担保制度之发展100

一、英美法系让与担保(Mortgage)之语义考察100

二、英美让与担保制度的沿革及发展102

第五节 中国让与担保制度的发展112

一、中国台湾地区让与担保制度的发展112

二、中国香港地区让与担保(按揭)制度的发展119

三、中国大陆让与担保之考察121

3.商品房按揭法律关系分析图128

第三章 实证论：德日两国让与担保利用实态之考察133

一、德国担保制度利用实态之调查133

第一节 德国让与担保的利用实态133

5.【德国】银行贷款中的担保利用实态统计表134

二、德国担保制度利用实态之分析134

6.【德国】破产事例中企业的担保手段统计表135

7.【德国】破产企业让与担保标的物类别评价额情况示意图136

8.【德国】银行融资中的担保手段统计表137

9.【德国】让与担保·债权让与担保·不动产担保的利用状况示意图137

一、日本让与担保利用实态之调查142

第二节 日本让与担保的利用实态142

10.【日本】让与担保的标的物统计表143

11.【日本】大藏省主税局调查(大藏调查)统计表143

12.【日本】让与担保债权发生之原因示意图144

二、日本让与担保利用实态之分析145

13.【日本】日本银行担保利用实态示意图145

一、德日让与担保利用实态之相同点150

第三节 德日两国让与担保利用实态之比较150

二、德日让与担保利用实态之区别点150

第四章 法律构造论：所有权构成与担保权构成——以学说和判例的变迁为背景151

第一节 所有权的法律构成理论152

一、相对的所有权转移说(关系的所有权说)152

二、绝对的所有权转移说(信托让渡说)158

三、比较法分析：所有权构成论框架下的德日判例学说之差异162

第二节 担保权的法律构成理论163

一、授权说164

二、设定人保留权说(二段物权变动说)169

三、附解除条件说(期待权说)172

四、质权说176

五、抵押权说179

六、担保权说182

第三节 诸学说之检讨以及本书之立场184

第五章 设定论：让与担保设定诸问题之研究190

第一节 让与担保契约当事人190

一、第三人成为当事人的可能性190

二、让与担保的重复设定193

三、转让与担保和再让与担保195

第二节 让与担保之标的201

一、让与担保之要件201

二、集合动产让与担保设定问题203

三、债权让与担保若干问题211

一、典型担保物权从属性之理论223

第三节 让与担保的从属性223

二、让与担保从属性之德日通说225

三、我国关于让与担保从属性的立法态度228

四、让与担保从属性之缓和233

第六章 公示论：以登记制度为中心的多元化公示模式236

第一节 动产让与担保的公示方式236

一、占有改定方式之缺陷237

二、非占有型动产担保公示方式之立法选择240

三、登记主义的缺陷及其弥补248

四、小结257

一、不动产让与担保的公示方式258

第二节 不动产和各种权利让与担保的公示方法258

二、各种权利让与担保的公示方法262

一、登记制度模式之设计263

第三节 让与担保登记制度若干问题之研讨263

二、登记对抗力问题之研讨267

三、登记公信力的考察274

一、让与担保权的重复设定279

第四节 让与担保权的重复设定和善意取得279

二、让与担保权的善意取得284

第七章 规制论：让与担保与公序良俗287

一、规制的法律根据及其相互关系288

第一节 规制让与担保之德国模式288

二、违反公序良俗的判断标准290

一、大审院时代——作为原则论的清算义务299

第二节 规制让与担保之日本模式299

二、契约有效性之否认——公序良俗原则的运用300

三、清算义务的强行法规化——无清算义务的排除301

第三节 德国模式与日本模式之比较分析302

第一节 让与担保债权之范围306

第八章 效力论Ⅰ：让与担保内部效力之研究306

二、流质型让与担保场合307

一、清算型让与担保场合307

三、两种类型让与担保场合的共同项308

一、“从物性质”的财产309

第二节 让与担保权效力所及标的物之范围309

二、加工物、附合物及混合物312

三、收益和孳息320

四、代位物326

一、标的物之占有使用法律关系338

第三节 标的物之占有使用和收益善管338

4.让与担保正常状态与变形状态比较图341

二、标的物之收益、费用以及善管义务346

一、让与担保权实行的条件350

第四节 让与担保权人的优先受偿权350

二、担保债权之清偿方法355

三、债务清偿中的两种关系366

一、债权人不当处分或毁灭杯的物的责任372

第五节 当事人不当处分或毁灭标的物的责任372

二、债务人不当处分标的物的责任378

第一节 对于一般第三人的效力381

第九章 效力论Ⅱ：让与担保外部效力之研究381

一、设定人对标的物的处分382

二、让与担保权人对标的物的处分386

三、第三人侵害担保标的物395

四、综述与检讨398

一、设定人破产的场合400

第二节 与设定人的第三债权人的关系400

二、设定人公司重整的场合406

三、一般债权人强制执行标的物的场合409

第三节 与担保权人的第三债权人的关系421

一、担保权人破产的场合421

二、担保权人公司重整的场合425

三、一般债权人强制执行标的物的场合426

第十章 结论：中国大陆让与担保法律制度的创设432

一、我国大陆让与担保制度创设的理论基础433

第一节 我国大陆让与担保制度创设的理论和现实基础433

二、我国大陆让与担保制度创设的现实基础436

一、正确认定让与担保(按揭)贷款合同的主体439

第二节 司法建议：目前房地产按揭实务中若干问题之检讨439

二、保护当事人的契约自由440

三、保障按揭合同当事人的权益均衡441

一、让与担保立法化的必要性446

第三节 立法建议：让与担保制度的立法化及条文要纲446

二、担保方式的名称和立法模式之选择447

三、让与担保立法模式与条文要纲450

附录：460

(1)中国工商银行深圳市分行《商品房按揭(抵押)贷款合同》460

(2)中国建设银行深圳市分行《楼宇按揭(抵押)贷款合同》(商品房)466

(3)中国建设银行深圳分行《楼宇按揭(抵押)贷款合同》(福利、微利房)479

主要参考文献490

后记502