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目 录1

第一章私法体系中的契约制度1

第一节 契约的概念与边缘界定1

一、契约的概念1

二、准契约15

第二节 契约制度在私法体系中的地位与作用18

一、契约制度在私法体系框架内的地位18

二、契约制度在私法领域中的作用19

一、契约法应为任意法24

第三节 契约法的性质24

二、契约法应为权利法25

第四节 契约的分类26

一、大陆法系对契约的分类27

二、英美法系国家对契约的分类34

第二章契约自由及其在现代合同法上的地位37

第一节 契约自由的一般概述37

一、契约自由的含义37

二、契约自由原则的形成41

三、契约自由原则在各国法上的确立49

四、契约自由与契约正义52

一、契约自由原则衰落的显著表现53

第二节 契约自由原则的衰落53

二、契约自由原则衰落的根本原因62

三、对契约自由进行限制中的问题与思考68

第三节 契约自由原则在现代契约法上的地位69

第三章契约关系的确立及其程式76

第一节 契约关系的确立及其程式概述76

第二节 契约成立的第一步——要约77

一、要约的一般含义78

二、有效要约的法律构成78

三、要约与要约邀请84

五、要约的生效及效力96

四、要约的形式96

六、要约的撤回102

七、要约的撤销103

八、要约人死亡或者丧失行为能力对要约效力的影响108

九、向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力109

十、要约效力的基础109

十一、要约效力的终止112

第三节 契约成立的决定性阶段——承诺113

一、承诺的概念113

二、一个具有法律效力的承诺应具备的条件113

三、逾期承诺的法律效力120

四、承诺的形式122

五、沉默在何种情况下构成承诺125

六、受要约人死亡的，其继承人能否有效承诺？128

七、承诺生效的时间128

八、合同成立的时间与地点135

九、承诺的撤回136

十、合同确认书及其法律效力137

第四节 契约订立的特殊程式139

一、交叉要约139

二、事实契约140

二、契约成立的要件146

一、契约成立的性质146

第五节 契约成立的性质和要件146

第六节 缔约失败的责任基础：缔约过失责任147

一、缔约过失责任的概念147

二、缔约过失责任的制度基础与理论基础148

三、缔约过失责任制度的核心问题154

四、我国合同法上的缔约过失责任157

第四章契约效力的根源及其正当化说明理论159

第一节 问题的提出159

第二节 约定理论及其正当化（一）——内在的视点162

一、古典私法体系与约定理论162

二、约定理论及其正当化163

第三节 约定理论及其正当化（二）——外在的视点172

一、权利分配的社会决定论172

二、富勒的信赖利益理论174

第四节 关系契约论——法社会学的新视点178

一、对古典契约理论的批判178

二、关系契约理论能否成为实定法上的正当化说明理论？184

第五节 英美法上的约因理论186

一、对问题的说明186

二、约因理论创立的初因及在契约法上的作用188

三、约因的发展与衰落以及对契约效力的影响190

四、约因理论的衰亡194

五、约因的未来198

第六节 大陆法上的原因理论200

一、原因理论产生的历史背景200

二、原因的定义201

三、原因的作用203

第七节 对契约效力根源的分析与思考207

一、对约定理论的分析207

二、对关系契约理论的评判208

三、原因和约因理论的对比209

四、对于契约拘束力根源的思考209

第一节 对私人行为的法律评价的意义与标准212

第五章契约的生效212

第二节 当事人的缔约能力213

一、缔约能力要件在契约法中的价值213

二、自然人的缔约能力215

三、法人的缔约能力217

四、非法人组织的缔约能力227

五、对于行为能力的补充性说明230

第三节 意思表示应当真实而无瑕疵231

一、意思表示真实要件在契约法上的地位和价值231

二、意思表示真实对合同效力的影响231

三、意思表示真实的内在含义232

第四节合同形式应符合法律的规定或当事人的约定234

一、合同形式与契约自由原则的对立和统一234

二、形式的意义与分类235

三、关于契约形式问题的学理和立法237

四、违反法定形式的后果240

五、违反约定形式的后果241

第五节 合同的标的确定、可能并合法242

一、合同之标的的概念242

二、标的确定243

三、标的可能244

一、合同的交易性本质245

四、标的合法245

第六节 合法的原因或者对价245

二、原因与约因246

三、小结247

第六章定式合同及其规制249

第一节 定式合同概说249

一、定式合同的概念249

二、定式合同的特征250

三、定式合同的适用对象252

第二节 定式合同产生与存在的基础253

一、定式合同的经济基础253

二、定式合同的理论基础254

三、定式合同的法律基础259

四、追索成本对定式合同的影响260

第三节 对定式合同规制的法理基础261

一、定式合同对契约自由的背离261

二、定式合同与契约正义的冲突262

三、不公平条款的表现形式265

第四节 对定式合同的立法规制266

一、民事一般法的规制266

二、特别法上的规制270

三、一般法与特别法的关系——以因错误而撤销为视角278

第五节 对定式合同的司法规制279

一、大陆法系国家的司法规制280

二、英美法上的司法规制282

第六节 对定式合同的预防性规制286

一、刑事责任287

二、集团诉讼287

三、行政控制288

第七节我国对定式合同的规制体系289

一、现行合同法颁布前我国对定式合同的规制体系的基本框架289

二、我国现行合同法对定式合同规制的方法及规则291

三、小结296

一、病态契约的基本理论298

第七章病态契约及其法律救济298

第一节 病态契约及其法律救济的一般概述298

二、关于病态契约之病因的立法例301

三、关于对病态契约的救济措施302

第二节病因之一——错误303

一、重大误解与错误的概念辨析303

二、为什么因错误而订立的合同是可以请求撤销的304

三、什么样的错误是可以撤销的305

四、错误发生的阶段311

五、错误的类型及法律救济性312

六、主要国家立法例315

七、对于与错误有关的几个问题的思考322

第二节 合同病因之二——胁迫330

一、胁迫的概念330

二、对因胁迫而订立的合同进行法律救济的法理基础331

三、胁迫的法律构成332

四、经济胁迫问题339

第四节 病因之三——欺诈342

一、欺诈概述342

二、欺诈的法律构成346

一、显失公平概述355

第五节 病因之四——显失公平355

三、法律救济手段的竞合问题355

二、显失公平的法律构成360

第六节 病因之五——不当影响365

一、不当影响的概念及英美法系的学说与判例规则365

二、不当影响在大陆法系与我国合同法上的地位368

第七节 病因之六——善良风俗与公共秩序369

一、作为合同法救济的善良风俗369

二、公共秩序及其适用379

第八节 病因之七——违反法律规定383

第九节 对病态契约的救济385

一、救济制度概述385

二、无效制度与可撤销制度的法律适用388

三、对合同绝对无效与相对无效主张权利的归属391

四、合同的部分无效394

五、无效合同的转换399

六、无效合同的补正402

七、绝对无效与相对无效的法律后果404

第八章契约权利与义务的移转412

第一节 契约权利与义务移转概述412

一、契约权利与义务的可移转性412

二、合同权利义务移转的原因及其无因性415

一、债权让与的限制416

第二节 合同债权的让与416

二、债权让与的效力422

三、债权让与的通知及其效力429

四、债权的部分让与问题431

五、债权让与是否经债务人同意的问题432

第三节债务承担433

一、债务承担的含义433

二、免责的债务承担434

三、并存的债务承担436

第四节合同权利义务的概括承受437

一、概述437

二、合同权利义务概括承受的法律效力440

第九章涉他性契约444

第一节 契约效力的相对性原则及其衰落444

一、契约相对性原则与私法体系的构建444

二、契约相对性原则的衰落446

第二节 契约效力相对性的例外——契约的涉他性450

一、债权不可侵性理论450

二、德国法上“附保护第三人作用的契约”457

三、为第三人利益的契约460

四、物权合同与物权化合同466

五、债权人的代位权和撤销权467

第三节 合同相对性原则在现代合同法上的地位469

第十章交易基础瑕疵与合同效力470

第一节 交易基础瑕疵理论的基本概述470

一、命题的本质所在470

二、交易基础的概念与理论说明470

第二节 对主观法律行为基础瑕疵的法律救济477

一、德国法上的救济477

二、法国法与英美法上的法律救济478

三、我国合同法应当采取的救济方法478

第三节 客观行为基础瑕疵及其救济479

一、对客观行为基础瑕疵救济的理论基础479

二、情事变更之原则适用的条件494

三、情事变更原则适用的法律后果499

第四节 我国法上的情事变更原则500

一、关于是否规定情事变更原则的立法争议500

二、情事变更原则在我国合同法上适用的可行性502

三、情事变更与交易安全502

第十一章合同债权的保全503

第一节 合同债权保全的概念503

第二节债权人的代位权504

一、代位权的概念与种类504

二、代位权的制度价值质疑——代位权存废之争506

三、债权人行使代位权的法律要件510

四、代位权的行使511

五、我国合同法与相关司法解释关于代位权的立法评议514

第三节债权人的撤销权515

一、撤销权的概念515

二、债权人撤销权的构成要件515

三、撤销权的行使516

四、撤销权行使的效力517

第十二章契约履行中的抗辩518

第一节 同时履行抗辩权518

一、同时履行抗辩权概述518

二、同时履行抗辩权的适用条件521

一、不安抗辩权的概念525

三、行使同时履行抗辩权的法律效力525

第二节 不安抗辩权525

二、不安抗辩权的适用条件528

三、不安抗辩权的法律效力531

第十三章契约解释规则533

第一节 契约解释概述533

一、契约解释的客观必要性533

二、契约解释的性质536

三、合同解释的目的和对象537

四、合同解释与法律解释的区别538

五、合同的解释与合同的可撤销性及无效性539

一、主观解释规则540

第二节 解释的基本原则540

二、客观解释规则542

三、合同解释原则的现在——主观与客观的统一546

四、我国合同法规定的解释原则549

第三节客观主义兼主观主义原则下的解释规则549

一、整体解释规则549

二、目的解释规则551

三、公平解释规则552

四、交易习惯与交易前例解释554

一、概述558

五、诚信解释规则558

第四节补充性解释558

二、依补充性法律规定的补充解释559

三、法官用自己制定的规则加以解释562

第五节 合同解释对意思自治的影响564

一、法官通过合同解释而为当事人订立合同——合同解释的客观本质564

二、客观解释对主观的替代——是否是契约死亡的新注脚567

三、合同解释的客观性与对当事人意思尊重之矛盾调和的制度安排569

第十四章违约与救济572

第一节 违约责任的归责原则572

一、大陆法系关于违约责任归责原则的传统理论572

二、我国合同法上的违约责任的归责原则之争论573

三、对合同法上的归责原则的思考576

第二节 违约的一般概述577

一、违约的一般理论577

二、我国学理及立法关于违约形态的观点581

第三节 期前毁约在大陆法系和英美法系的救济制度对比582

一、问题的提出582

二、英美法预期违约理论583

三、英美法系的预期违约制度所针对的问题在大陆法系现有590

的体系框架内能否得到适当的救济590

四、我国合同法是否应规定独立的预期违约制度594

一、加害给付概述596

第四节加害给付596

二、对加害给付债权的救济是否存在违约责任和侵权责任的603

竞合603

第五节救济措施608

第六节 契约的解除620

一、契约解除概述620

二、合同解除的限制621

三、解除权的行使629

四、合同解除的法律后果631

一、损害赔偿的基本目的636

第七节损害赔偿636

二、最优赔偿政策的选择641

三、损害赔偿的限制642

四、赔偿额的具体计算657

五、损害赔偿与违约金660

第八节免责事由669

一、免责事由概述669

二、不可抗力与意外事件670

第十五章因违约而产生的非财产性损害之合同救济674

第一节 违约与侵权二元救济体制的历史与现状674

一、对问题的说明674

二、英国的判例与学说675

三、美国的判例与学说681

四、大陆法系国的学说与判例682

五、《国际商事合同通则》684

第二节 对非财产性损害给予合同救济的理论依据与实证法685

依据685

一、如何从理论与实证法上解释对非财产性损害给予合同救685

济的必要性685

二、“预期利益＋可预见性”公式的涵摄范围685

三、加害给付案件中的非财产性损害问题689

一、商业合同与非商业合同的区别691

第三节对非财产性损失进行赔偿的限制691

二、可预见性和因果关系的必然性692

三、非财产性损害必须达到一定程度692

四、原告减轻损失的义务693

第四节我国学理判例与立法对于非财产性损失的合同救济的693

态度693

一、学理之态度693

二、判例之态度694

三、立法规定696

四、小结698

一、买卖合同与所有权移转概述699

第一节 买卖契约与所有权移转699

第十六章买卖契约特则699

二、关于所有权转移问题的主要立法例700

三、所有权转移与物权行为704

第二节 风险负担724

一、风险负担概述724

二、风险转移的时间724

三、违约对风险负担的影响727

四、我国法对风险负担问题的规定727

第三节瑕疵担保责任729

一、传统的瑕疵担保理论729

二、对瑕疵担保制度存在的必要性的讨论730

三、我国法上的瑕疵担保制度732

第十七章契约法的未来733

第一节 契约法本身的未来733

一、契约法会死亡吗733

二、什么可以代替契约法而登堂入室736

第二节 契约制度价值与契约制度本身的未来736

一、契约制度的内在价值是否会发生巨大变化736

二、科学发展将对契约法提出挑战739

三、诚实信用原则将在合同法上占有更加重要的地位739

四、主观与客观、逻辑与经验将进一步结合740