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第八章 实行人与参加人3

第25节 实行人3

一、参与人形式的三分法7

二、区分实行人与参加人的基础10

（一）实行人作为实现行为的核心人物10

（二）混合状态中的行为控制理论与主观理论11

（三）主观理论的原始状态12

（四）现今司法判决中的“规范的联合理论”13

（五）行为控制在一般犯罪中作为唯一的实行人因素14

（六）其他的区分理论16

1．文献中的主观理论16

2．整体理论16

3．根据举止行为规范的紧迫性进行区别17

4．其他的新概念17

三、控制犯罪18

（一）作为行为控制的直接实行人18

（二）作为意志控制的间接实行人20

1．凭借强制的意志控制21

2．凭借认识错误的意志控制25

（1）实施人无故意的行为25

（2）实施人在禁止性错误中的行为29

（3）实施人对免责性紧急状态的条件有认识错误33

（4）实施人的行为具有完全的犯罪性34

1）对不法程度的欺骗34

2）对加重情节的欺骗35

3）对被害人身份的欺骗36

3．凭借有组织的国家机关的意志控制37

（1）这个方案的基本想法37

（2）学术与司法判决、国外与国际刑法中对这种学说的接受38

（3）反对组织控制的各种意见40

（4）共同实行人的主张41

（5）教唆人的主张43

（6）将组织控制扩展至经济企业43

4．在无罪责能力与减轻罪责能力中的意志控制46

（1）无罪责能力的构成行为中介人46

（2）责任能力明显减弱的构成行为中介人49

5．在无目的故意的工具中的意志控制50

6．在间接实行人中对实行人条件的认识错误51

（1）对建立行为控制根据的情节缺乏认识51

（2）对建立行为控制根据的情节产生错误认识53

7．在构成行为中介人中的过限与对象混淆54

8．不同的方案55

（1）施泰因55

（2）M．-K．迈尔55

（3）伦齐考夫斯基56

（4）克勒56

（5）许内曼57

（6）海因里希58

（7）席尔德58

（三）作为功能性行为控制的共同实行人59

1．共同实行人的结构59

2．共同的行为计划59

3．共同的实施62

（1）在实施阶段的共同作用62

（2）在实施阶段的行为贡献的重大性66

4．后续的共同实行人68

5．共同实行人的其他特别形式70

（1）附加的共同实行人70

（2）择一的共同实行人71

（3）特别的实行人要素作为共同实行人条件71

（4）部分的共同实行人72

（5）在一个参与人无罪责时的共同实行人72

（6）共同实行人性质的参加人72

（7）过失的共同实行人73

6．不同的方案74

（1）从主观参加人理论中得出的推断74

（2）施泰因的举止行为规范分层理论75

（3）雅各布斯与德克森的塑造性控制75

（4）迪阿兹·y·加西亚的作为“积极的行为控制”的共同实行人76

（5）普珀的作为相互教唆的共同实行人78

（6）弗罗因德的作为分则问题的共同实行人78

（7）海因里希的作为“决定的联合”的共同实行人79

7．同时实行人79

四、义务犯罪80

（一）控制犯罪与义务犯罪80

（二）与结果有关的违反行为构成的特定义务作为实行人标准81

（三）无资格而有故意的工具问题82

（四）反对采纳义务犯罪而提出的意见84

五、亲手犯罪86

（一）条文理论86

（二）身体移动理论87

（三）我的意见88

1．与举止行为相联系的犯罪88

2．行为人刑法的犯罪89

3．高度个人性的义务犯罪90

（四）关于亲手性的新近讨论91

第26节 参加人93

一、参加人理论的基本问题98

（一）德国刑法中的参加人概念98

1．参加人的从属性98

2．限制的从属性99

3．故意主行为的要求99

4．对独立侵害法益的要求99

5．作为“次要”概念的参加人100

（二）参加人的刑罚根据100

1．作为从属的法益侵害的参加人100

2．纯粹的引起理论101

3．罪责参加人理论即不法参加人理论102

4．与他人不法的团结性作为参加人的刑罚根据103

5．以从属性为导向的引起理论104

（三）限制的从属性105

（四）故意的主行为的要求106

（五）必要的参加人108

1．从参加人的刑罚根据中产生必要参加人的无刑事可罚性109

（1）必要参加人是行为构成所保护法益的承担者109

（2）必要的参与人处于类似紧急状态的状况之中109

2．在行为构成中必要的最低共同作用111

3．对必要参与的参加112

二、教唆113

（一）概述113

1．对构成行为的确定（边码65～73）113

2．通过要求的确定（边码74～89）113

3．构成行为的概念（边码90～129）113

4．教唆故意（边码130～166）113

5．教唆的特殊形式（边码167～178）113

6．对教唆人的处罚（边码179～182）114

（二）对构成行为的确定114

1．我的意见114

2．类似的不同观点115

（三）要求确定的必要性116

（四）作为教唆对象的构成行为120

1．教唆改变120

（1）实行人的变化121

（2）行为构成的变化121

（3）构成行为对象的变化121

（4）构成行为动机的转变122

（5）构成行为形态的转变122

2．加重的场合123

3．实行人的过限125

（1）故意的过限125

（2）非故意的过限126

1）对未遂的教唆的认定127

2）对一种教唆未遂的认定127

3）对既遂构成行为的教唆的认定128

4）区分的观点129

（五）教唆故意130

1．指向构成行为决定的故意130

2．指向构成行为的故意130

（1）教唆故意的明确性131

（2）作为故意对象的法益侵害135

1）抽象的危险犯罪137

2）有独立行为构成的准备犯罪和行动犯罪138

3）带有与法益相关的目的要素的行为构成138

（六）教唆的特殊形式140

1．结果加重犯罪中的教唆140

2．对义务犯罪及亲手犯罪的教唆141

3．对不作为犯罪的教唆141

4．教唆中的单数与多数142

5．教唆中的实行人与参加人142

（1）共同实行人性质的教唆142

（2）间接实行人性质的教唆143

（3）连环教唆143

（4）对教唆的帮助与对帮助的教唆144

（七）对教唆人的惩罚144

三、帮助145

（一）帮助的因果性145

1．我的观点145

2．司法判决的促进公式146

3．作为危险犯罪的帮助148

4．作为团结性的帮助148

5．心理性帮助149

（二）作为因果性提高风险的帮助153

（三）作为法不容许的因果性风险提高的帮助。关于“日常行为”的刑事可罚性155

1．贡献人认识实行人的犯罪决定156

2．作出贡献人仅仅估计到实行人的犯罪性举止行为161

3．司法判决163

（四）帮助的时间164

（五）帮助人的故意。实行人过限168

（六）帮助的特别形式172

（七）对帮助人的刑罚173

第27节 特别的人身要素。从属性的放宽与代表人的责任174

一、第28条、第29条的从属性规定176

（一）法律规定的意义176

（二）第28条与第29条之间的关系177

（三）第28条与参加人的刑罚根据180

（四）什么是“特别的个人要素”？182

1．个人要素182

（1）要素的概念182

（2）与事实要素的区分182

2．特别的个人要素183

（1）关于构成行为的要素与关于实行人的要素之间的区分183

（2）与法益无关的特别的个人要素186

（3）许内曼的统一解决方案187

（4）赫茨贝格仅仅将犯罪类型化要素从第28条的适用范围中加以排除的理论189

（5）我的意见：在不法之外具有刑事可罚性意义的要素与作为特别的个人要素的符合资格的义务要素190

（6）具体确定界线193

1）根据第28条第1款为刑罚提供根据的特别的个人要素193

2）根据第28条第2款从重处罚、减轻处罚与免除处罚的要素196

（五）第28条在特殊案件下的适用197

1．未遂教唆中的第28条197

2．第28条、第29条对结果加重犯罪参加人的可适用性197

（六）第28条的刑罚198

二、第14条的机构责任与代表人责任199

（一）本条的目的与背景199

（二）对第14条法政策的评价200

1．第14条与“事实的思考方式”201

2．第14条与根据第2款的代理人责任201

3．第14条与其刑事可罚性扩张的法律根据202

4．第14条与特别的个人要素的概念202

（三）第14条作为承担义务的标志202

（四）为他人行为的刑事可罚性作为不依赖于第14条的行为构成解释的结果204

（五）关于第14条在具体案例中的可提起性207

（六）第14条第1款的代理人208

1．第14条第1款第1项的机构与机构成员208

2．第14条第1款第2项的有代理权的股东208

3．第14条第1款第3项的法定代理人209

4．“作为”机构、股东与代理人的行为209

（1）为被代理人的行为209

（2）在多人不作为中“作为”机构等的行为210

（七）第14条第2款的受委托人210

1．委托领导或者部分领导一种经营或者一个企业211

2．自担责任履行经营任务的明示委托212

3．为履行公共管理任务的职位而实施符合任务的行为212

4．“基于委托”的行为213

（八）被代理人、经营所有人或者职位领导人继续存在的责任213

（九）实际上的代理关系213

第28节 参与的预备阶段215

（一）第30条的体系性位置215

（二）关于这个条文的立法目的与法政策评价216

（三）未遂的教唆（第30条第1款）218

1．未遂的教唆的表现形式218

（1）不成功的教唆218

（2）没有结果的教唆218

（3）不适当的教唆218

（4）无效的教唆218

（5）不完全的教唆219

（6）质量性的实行人过限219

（7）部分完成的教唆219

2．未遂的教唆的客观条件219

3．未遂的教唆的主观条件221

（1）教唆未遂的“认真性”221

（2）未遂的教唆与未遂的（以及准备的）间接实行人之间的区别222

（3）教唆人故意的明确性，转教唆、超过与实行人过限222

（4）教唆的不适当未遂222

（5）在教唆未遂中的认识错误223

4．重罪的资格与特别的个人要素223

5．第30条第1款中的参加人问题225

（1）未遂的连锁教唆225

（2）对未遂教唆的教唆225

（3）对一个根据第30条第1款具有刑事可罚性的未遂的教唆的帮助226

（4）对未遂的帮助的教唆与帮助226

6．竞合227

（四）约定（第30条第2款）228

1．参加人的意志一致性228

2．假参与229

3．约定中的意志缺失230

4．在约定中的具体化要求231

5．不适当的约定232

6．选择性的约定232

7．约定作为共同实行人的预备阶段233

8．约定与特别的个人要素233

9．参加约定的重罪234

10．未遂的约定234

11．在约定中的竞合问题235

（1）相对于未遂的以及完成的构成行为的辅助性235

（2）第30条第2款与参与的其他准备阶段的关系235

12．第30条第2款中对刑罚范围的选择236

（五）表示愿意236

1．表示愿意的两种表现形式236

2．对一个要求的接受236

3．自告奋勇237

（1）纯正的自告奋勇作为未遂的连锁教唆237

（2）不纯正的自告奋勇237

（3）愿意声明必须在纯正的自告奋勇的形象中送达接收人吗？238

（4）自告奋勇中的竞合问题238

（六）对自告奋勇的接受（第30条第2款）239

1．对自告奋勇的接受作为未遂的教唆239

2．接受自告奋勇作为未遂的心理性帮助？239

3．接受一个并不认真的自告奋勇也有刑事可罚性吗？239

4．在接受自告奋勇中的竞合问题与错误问题240

（七）未遂的参与中的中止（第31条）240

1．这条规定的类别与适用范围240

2．未遂的教唆的中止（第31条第1款第1项）241

（1）在教唆未遂中的三种“停止”案件241

（2）“另一个人实施构成行为的危险”是否以其构成行为决定为条件？241

（3）“另一个人实施构成行为的危险”应当在客观上还是主观上来确定？242

（4）应当阻止的危险必须是教唆人自己造成的吗？243

（5）限制在准备行为上的第31条第1款243

3．从愿意声明中的中止（第31条第1款第2项）244

4．从约定中的中止（第31条第1款第3项）244

（1）阻止构成行为的必要性244

（2）阻止构成行为的形式245

（3）不顾想象的阻止而实施构成行为245

（4）在其他形式中或者与其他密谋者实施构成行为245

5．从接受自告奋勇中的中止（第31条第1款第3项）246

6．自愿与认真的努力（第31条第2款）246

（1）第31条第2款的两种变化形式246

（2）自愿与认真的努力247

第九章 未遂的理论251

第29节 未遂251

一、未遂的定义和刑罚基础254

（一）未遂的概念254

（二）未遂的刑罚基础256

1．联合理论：未遂作为接近构成行为的危害或者接近构成行为并动摇法律的违反规范256

2．客观未遂理论259

3．主观未遂理论261

4．印象理论264

5．为了限制未遂刑事可罚性的新努力265

二、构成行为的决定267

（一）作为主观犯罪行为构成的构成行为决定267

（二）无条件的与有条件的构成行为决定271

三、准备与未遂275

（一）直接行为的单独行为人在未终了未遂中开始实施275

1．不能够从理论中推导出未遂的刑法基础275

2．接近行为构成作为未遂开始的主导观点276

3．未遂的确定是行为构成的解释问题？276

4．行为构成的部分实现作为安全的未遂标准？277

5．区分公式280

6．对区分公式的批评283

7．具体化的部分动作理论285

8．困难的案件分组287

（1）靠近的案例287

（2）伏击案件及期待案件289

（3）试验案件及检查案件291

（4）减弱保护的案件291

（5）滥用案件293

（6）加重情节与规则事例294

9．典型的准备行为294

（1）设法获得与占有构成行为的武器与工具，以及制造决定性的构成行为条件295

（2）进入行为地点并在该地作（还）不引人注目的停留295

（3）侦察及制造构成行为的机会296

10．较新文献中的其他观点296

（1）施米德霍伊泽的整体理论296

（2）于尔根·迈尔（Jürgen Meyer）的非双重含义性理论297

（3）克拉奇的法益保护最优化297

（4）察克奇克的“掌握”受攻击法益298

（5）费林的角色不相当风险298

（二）单独行为人的直接行为在已终了未遂中实施的开始300

1．争议的观点300

（1）被害人进入构成行为手段的作用范围作为未遂的开始300

（2）完成行为构成的行为作为未遂的开始300

（3）“离开自己的控制范围”与“直接危害”作为确定未遂的选择性标准301

2．关于选择性公式的进一步说明301

（1）与被害人进入构成行为手段的作用范围作为决定性时间点理论的商榷301

（2）与行为人行为的结束作为决定性时间点理论的商榷303

3．联邦最高法院的司法判决305

（三）间接行为人未遂中实施的开始307

1．有争论的观点307

（1）构成行为中间人的着手作为未遂的开始（整体解决方案）308

（2）对构成行为中间人的作用作为未遂的开始（作用理论，具体解决方案）308

（3）把“事件离开间接实行人控制范围”作为未遂开始的标准（修正的具体解决方案）309

（4）在无故意的与有故意的构成行为中间人中有区别地确定未遂开始（区别理论）309

（5）回归对未终了未遂适用的规则（一般理论）309

（6）为了司法判决的发展310

1）帝国法院310

2）联邦最高法院311

2．修正的具体解决方案的根据313

（1）离开间接实行人的控制范围作为决定性的区分标准313

（2）关于整体解决方案313

（3）关于具体解决方案316

（4）关于区别理论316

（5）关于一般理论317

（四）不作为构成行为未遂中的实施开始318

1．不纯正不作为犯罪318

（1）离开不作为人的控制范围与直接危害作为确定未遂的选择性标准319

（2）最早能够介入的理论321

（3）最迟能够介入的理论322

（4）仅仅按照直接危害安排322

（5）关于在司法判决中的区分323

2．纯正不作为犯罪324

（五）共同实行人中的实施开始325

1．整体解决方案325

2．具体解决方案的优越性325

（1）来自参与理论人的论点326

（2）来自未遂理论的论点327

（3）关于活动评价的理论与偶然的论点327

（4）共同实行人中不适当未遂的问题328

（5）把共同实行人限制在实施行为上的必要性330

四、未遂的特殊案件330

（一）结果加重犯罪中的未遂330

1．两种不同的状况330

2．未遂的结果加重331

3．结果加重的未遂332

（二）在准备与行动犯罪中的未遂336

1．准备行为中的未遂336

（1）非独立的准备行为336

（2）独立的准备行为336

2．行动犯罪中的未遂337

五、不适当未遂与臆想犯罪337

（一）不适当未遂的表现形式337

1．对不适当对象的未遂337

2．使用不适当工具的未遂338

3．使用不适当手段对不适当对象的未遂338

4．不适当主体的未遂338

（1）无争议的领域338

（2）有争议的领域339

（二）出于严重无知的未遂342

（三）迷信未遂344

（四）不适当的不作为未遂345

（五）区分不适当未遂与臆想犯罪346

1．简单的基本思想与困难的边缘范围346

2．无争议的领域347

（1）对案件事实的认识错误（几乎）从不导致臆想犯罪347

（2）认定不存在的行为构成作为臆想犯罪347

（3）对正当化根据与其他阻碍刑罚的错误认识作为臆想犯罪347

（4）对行为构成概念的扩展作为臆想犯罪348

3．有争议的领域：在行为构成的前沿地带自己承担责任的认识错误349

（1）各种案件状况349

1）他人的349

2）财产损失349

3）职权349

4）妨碍刑罚中的前构成行为350

5）纳税义务350

（2）前沿地带认识错误所具有的以未遂为根据起作用的理论350

（3）所有自己承担责任的法的认识错误都无刑事可罚性的理论351

（4）颠倒结论的理论352

（5）恰当的区分解决方案354

（6）在前沿地带认识错误范围中的司法判决356

第30节 未遂的中止358

一、免除刑罚的中止的原理与体系性位置361

（一）免除刑罚的法的原因361

1．法律的规定与问题的提出361

2．刑罚目的理论362

3．法律理论364

4．金桥理论365

5．宽恕理论和奖赏理论367

6．罪责满足理论368

（二）免除刑罚的中止具有的体系位置369

二、中止无能力与中止370

（一）中止的基本方案370

（二）达到目标的未遂作为中止无能力的案件373

1．司法判决中的权威决定373

（1）联邦最高法院，第一审判委员会，《新法学周刊》，1984年，第1693页373

（2）联邦最高法院，第一审判委员会，《刑法新杂志》，1989年，第317页373

（3）联邦最高法院，第一审判委员会，《刑法新杂志》，1990年，第30页374

（4）联邦最高法院，第二审判委员会，《刑法新杂志》，1990年，第77页374

（5）联邦最高法院，第五审判委员会，《刑法新杂志》，1991年，第1189页374

（6）联邦最高法院，第一审判委员会，《刑法新杂志》，1993年，第280页（决定草案）；联邦最高法院，大审判委员会，《联邦最高法院刑事判决集》，第39卷，第221页374

（7）联邦最高法院，第五审判委员会，《刑法新杂志》，1994年，第493页374

2．中止在所有达到目标的案件中的缺失375

3．反对的观点及对其的驳斥376

（三）落空的未遂作为中止无能力的案件379

1．落空的未遂的概念与目的论基础379

2．落空的未遂与不适当的未遂的区别381

3．关于落空的未遂理论的发展与现状381

4．落空的未遂的案件类别382

（1）不可能满足行为构成382

（2）行为对象的身份不符合构成行为的计划384

（3）构成行为的对象达不到行为人的预期385

（4）在构成行为形态的偏离、动机的消失与可重复实施行为中的没有落空388

1）构成行为形态偏离构成行为计划388

2）动机的消失389

3）可重复的实施行为389

（四）出现可以主观与客观归责的结果作为中止无能力的案件389

1．未遂终了之前的结果风险390

2．未遂终了之后的结果风险391

3．在不纯正的不作为犯罪中的结果风险394

（1）文献中的观点394

（2）关于不作为未遂的中止的司法判决395

（五）放弃作为未终了未遂的中止396

1．放弃396

2．未终了的与已终了的未遂的界线399

3．在还没有成功但是借助对结果的展望可重复进行实施行为中的中止402

（1）构成行为计划理论402

（2）个别动作理论402

（3）整体观察理论403

（4）各种折衷的解决方法404

（5）修正的整体观察理论作为优先的解决方法405

1）对自己方案的论证405

2）对偏离观点的讨论408

（六）阻止既遂作为从已终了未遂中的中止411

1．导论411

2．在较新司法判决中的阻止413

（1）提高机会理论413

（2）最佳成绩理论414

3．支持开启机会理论的论点415

（1）原文论点415

（2）保护被害人论点416

（3）出于客观归责的论点416

4．支持最佳成绩理论的论点416

（1）有条件故意的论点416

（2）不适当未遂的例子417

（3）不作为的论点417

5．区别理论作为合适的解决方法417

（1）亲手阻止结果417

（2）以他人之手阻止结果418

（3）以他人之手阻止结果的案件类别419

（七）在非因果性中止中的自愿与认真的努力422

1．条文的原理与产生422

2．努力423

3．努力的认真性424

4．在不可归责的结果出现中的中止427

（八）结果加重犯罪中的中止427

1．司法判决与主流解决方法：中止是可能的427

2．少数意见：中止已经被排除428

3．少数意见的优越性429

4．这种问题状况的实际意义430

（九）部分中止430

（十）多人参与中的中止432

1．概述432

2．第24条第2款涉及的人433

3．在准备阶段的“中止”434

4．在参与贡献继续影响既遂阶段时就不存在中止435

5．免除刑罚的中止的可能性439

（1）关于现行法的从重处罚439

（2）阻止440

（3）自愿的与认真的努力440

6．在实施另一个构成行为中的免除刑罚的中止441

三、中止的自愿性444

（一）心理学理论与规范性理论444

（二）心理学角度的无法持续性447

1．心理学理论与中止特权的原理的不一致性447

2．心理学理论的不可贯彻性447

（三）关于规范性自愿性方案的论证450

1．通过违反计划地放弃构成行为或者阻止结果而回归法的轨道450

2．自愿中止的案件类别452

（1）实行人出于内心原因的中止452

（2）实行人通过不能或者只能不重要地提高失败或者事后受惩罚风险的外部情节来引起中止453

3．非自愿中止的案件类别454

（1）通过外部情节的改变来论证的能够阻止既遂的恐惧454

（2）通过外部情节的改变来论证的在构成行为既遂后被逮捕与被惩罚或者丧失赃物的恐惧454

（3）实行人由于其他困难而中止455

（4）实行人由于意外的威胁性附属后果而中止455

（5）实行人因为自己构成行为动机的消失而中止456

4．以法律原文为基础的反对457

5．在保留或者在以后重复的目的中拒绝刑罚目的理论的反对459

6．在犯罪变化中拒绝刑罚目的理论的反对460

7．中止理论中的构成行为与构成行为计划461

（四）其他关于自愿性的观点464

1．弗兰克公式464

2．自治与他治动机之间的区别464

3．施米德霍伊泽的利益标准465

4．赫茨贝格对民法的借鉴465

5．耶格尔对间接实行人的借鉴467

第十章 不作为构成行为471

第31节 不作为犯罪概述及其与实行性犯罪的区别471

（一）导论473

（二）不作为474

1．行为的预期474

2．个人的行为能力475

（三）纯正的不作为与不纯正的不作为477

1．原则性区别477

2．作为区分标准的“实行等同性”477

3．行为的不实施与结果的不防止作为纯正与不纯正不作为的要素478

4．有规定的与无规定的不作为行为构成作为纯正性与不纯正性的标准479

5．违反一种禁止性的或者要求性的规定作为区别的标准479

6．区分的实际意义480

（四）不作为与法无规定不为罪480

（五）不作为中的因果性481

1．不作为有因果性吗？481

（1）不作为作为作用力481

（2）不作为作为合法的条件482

2．司法判决中确定的不作为的因果性483

3．所要求的行为本来能够阻止这个结果的出现，对于这个结果的归责是否就已经足够了？484

（1）司法判决484

（2）在文献中的讨论状况485

（3）区别对待的解决方法486

4．在所要求的行为本来仅仅通过第三人自由而负责任的举止行为才会引起阻止结果发生时，不作为的因果性488

5．集体决定中的不作为因果性489

（六）实行与不作为的区别490

1．区别的必要性与意义490

2．在双重含义的举止行为方式中的区别491

3．非原因性的作为对于区别所具有的无关紧要性494

4．借助没有能量花费或者轻微能量花费的举止行为方式495

5．举止行为方式的继承496

6．通过作为的不作为496

（1）在不作为犯罪中的积极参加人497

（2）原因自由不作为497

（3）中断满足要求的试图498

（4）技术性的中断治疗500

（七）通过不作为的实行人与帮助人502

1．通过不作为的实行人与帮助人的区别502

（1）把适用于实行性犯罪的规定转用于不作为502

1）司法判决502

2）司法判决使用标准的不适当性504

（2）本人观点：不作为人在满足等同性标准与其他行为构成条件时就总是实行人（义务性犯罪理论）505

（3）统一帮助人理论508

（4）根据义务地位的种类进行区分509

（5）借助相当于条款的解决办法511

（6）作为帮助人的对妨碍构成行为的不作为511

2．通过不作为的共同实行人512

3．通过不作为的间接实行人？513

（八）不作为犯罪中的行为构成513

1．客观行为构成513

（1）符合行为构成的情况513

（2）所要求行为的未发生513

（3）个人的行为能力514

（4）结果的客观可归责性514

（5）保证人地位与相当地位514

2．主观行为构成514

（1）故意514

（2）分则的行为构成中的目的以及其他主观特征517

（3）过失不作为518

（九）不作为犯罪中的违法性518

（十）不作为犯罪中的罪责520

1．不作为中的禁止性错误520

2．不作为中的不可过分要求性521

（1）帝国法院的司法判决521

（2）战后的司法判决521

（3）不可过分要求性思想的有限作用范围522

（4）不可过分要求性的体系性分类525

（十一）根据第13条第2款减轻处罚的可能性527

第32节 不作为与实行的等同地位531

一、承担责任的必须性535

（一）关于历史发展535

（二）拒绝形式的法义务理论537

（三）两分说的正确角度（首先是许内曼的方案）539

（四）对法益无助性的控制（保护性或者照料性保证人地位）543

1．家庭性或者类似于家庭性的保护关系543

（1）父母对其子女的关系543

（2）其他亲属关系545

（3）婚姻与类似婚姻的同居关系546

2．对其他保护功能的接管548

3．基于组织地位与职责义务的保护地位553

（1）在国家的私权性与主权性的权利方面553

（2）特别在刑事追究中554

（3）在个人方面，特别是警察与受犯罪行为威胁的公民之间的关系555

（4）在公众的法益方面，以水保护为例558

（五）对危险源的控制（监护性保证人地位或者保障性保证人地位）561

1．在自己控制领域内对危险物品加以监护的义务561

2．保障公众免受第三人违法构成行为侵害的义务565

（1）自我责任的原则566

（2）对被监护者缺乏的或者限制的责任566

（3）在有责任的人的行为方面以上位关系为基础的保证人地位567

3．基于先在作为为基础的防止结果出现的义务（先行行为）570

（1）关于先行行为保证人地位的可能性570

（2）先行行为保征人地位的限制573

1）原则：先在行为必须对肇事人在客观上是可归责的573

2）当先在行为处于被允许风险的范围之内时，没有保证人地位575

3）通过先在行为招来的危险存在于受威胁者独自的责任范围中，没有保证人地位579

4）在危险的创设通过紧急防卫得到正当化时，没有保证人地位580

5）先在行为通过紧急状态得到正当化的，就肯定了保证人地位581

6）一个得到正当化的先在行为借助持续效果在事后丧失正当性条件的，就肯定了保证人地位582

7）先实施的违反保证人义务的不作为582

8）指向结果的故意构成行为就说明了防止这个结果的保证人义务的根据？582

（六）刑法上的产品责任583

1．从先实施的作为中产生保证人地位？584

2．从提高风险的先举止行为中产生的保证人地位？585

3．出于法律的保证人地位？585

4．出于监护义务的保证人地位？586

5．出于接管一种保护功能的保证人地位586

6．企业内部对召回产品与发布警告的职责587

二、相当于条款588

（一）立法发展588

（二）目前的观点状态589

（三）不是总体评价，不是相当于条款的双重功能590

（四）相当于条款对建立一般的形态等值并不具有必要性591

（五）相当于条款在与实行性行为人相关的加重特征上的限制593

第十一章 竞 合599

第33节 竞合599

（一）引言601

（二）行为单数与行为多数603

1．行为单数的概念与表现形式603

2．自然意义上的行为604

3．行为构成的行为单数604

4．自然的行为单数606

（1）重复的实现行为构成607

（2）连续的实现行为构成609

（3）在实现不同种行为构成中的行为单数611

5．不作为中的行为单数与行为多数614

6．过失犯罪中的行为单数615

（三）构成行为单数（想象竞合）616

1．想象竞合的基本结构616

2．实施行为的完全同一性618

3．实施行为的部分同一性618

4．状态犯罪与持续犯罪的同时发生621

5．第三个犯罪行为的夹子效果623

6．在法律上对想象竞合的处理626

（四）构成行为多数（真实竞合）627

1．什么是真实竞合？627

2．根据什么原则构成在真实竞合中的刑罚？628

（1）加重原则与并科原则628

（2）多个剥夺自由628

（3）多个罚金刑629

（4）不同构成行为中的自由刑与罚金刑629

（5）同一个构成行为中的自由刑与罚金刑630

（6）自由刑与附加刑、附随后果和措施631

3．总和刑的形成631

（1）单列单独刑罚631

（2）查明适用刑631

（3）根据加重原则进行严厉化632

4．总和刑的事后形成634

（1）在先前判决之前的实施634

（2）先前刑罚还不允许了结635

（3）先前判决必须具有法律效力635

（4）事后总和刑的形成636

（5）通过《德国刑事诉讼法》第460条的决定形成的事后总和刑636

（五）法规竞合（法律单数）637

1．什么是法规竞合？637

2．特别性638

（1）加重的与特权的行为构成639

（2）组合起来的行为构成641

（3）带有加重行为人特征的犯罪641

3．辅助性641

（1）形式上的辅助性641

（2）实体上的辅助性643

4．消耗性646

（1）典型的伴随性构成行为647

（2）无刑事可罚性的后构成行为648

5．在法律上对法规竞合的处理650

（1）在缺乏出于占优势的行为构成进行刑罚的可能性时重新适用被排除的法律651

（2）量刑中对不具有刑事可罚性的后构成行为的考虑654

（3）考虑被排除法律的最低刑655

（4）对被排除法律共同发挥具有刑事可罚性作用的可能性656

（5）被排除的法律能够消解附加刑、附随后果与措施（第11条第1款第8项）656

（六）连续行为被放弃的结构656

1．早期司法判决与文献中对连续性构成行为的处理656

2．对连续行为的批评657

3．大审判委员会决定之后的状况658

（七）集合犯罪与大量犯罪661

1．集合犯罪（集中犯罪）662

2．大量犯罪663

人名一览表664

内容索引670

主译者后记695